Interprétation de l’art. 23 al. 1 let. b LFus
Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a tranché la question controversée de savoir si l’exigence de posséder toutes les parts dans le cas d’une fusion facilitée au sens de l’art. 23 al. 1 let. b LFus (fusion de sociétés sœurs) est remplie lorsque les parts ne sont pas détenues de manière directe, mais indirectement par le biais d’une ou de plusieurs sociétés intermédiaires (chacune entièrement contrôlée).
Pour rappel, cet article prévoit que les sociétés de capitaux peuvent fusionner à des conditions facilitées lorsque toutes les parts des sociétés participant à la fusion sont détenues par la même personne. Dans cette affaire, l'office du registre du commerce du canton de Zoug a refusé l'inscription d'une fusion facilitée entre deux sociétés sœurs dans lesquelles l'actionnaire unique B détenait une participation indirecte dans la société transférante. B détenait de manière directe toutes les actions de la société reprenante A SA et de manière directe les parts sociales de la société transférante C Sarl à hauteur de 60% et de manière indirecte à hauteur de 40% par le biais de D SA. Perdant devant les instances cantonales, A SA recourt contre cette décision au Tribunal fédéral. Contrairement à l’opinion de la doctrine majoritaire, qui se base sur une approche économique, le Tribunal fédéral retient que la pratique de l’Office fédéral du registre du commerce est conforme à la loi. Une fusion simplifiée au sens de l’art. 23 al. 1 let. b LFus ne peut pas être autorisée en cas de rapports de participation indirecte. Ainsi, les conditions d’une fusion simplifiée au sens de l’art. 23 al. 1 let. b LFus ne sont remplies que si le sujet, la personne physique ou le groupe de personnes liés par la loi ou un contrat détient directement les parts sociales (avec droit de vote) des sociétés participant à la fusion.
